REGIME DE BENS NOS PRIMEIROS CÓDIGOS CIVIS ARGENTINO E BRASILEIRO:

Nathalia Fernanda Dalcolmo Pinheiro

1 INTRODUÇÃO

Toda relação humana é capaz de produzir efeitos patrimoniais. Não seria diferente com as relações amorosas seladas pelo casamento ou pela “simples” união estável.

A questão patrimonial que circundam os relacionamentos é tão importante que desde a Roma Antiga existe a possibilidade de os casais estabelecerem pactos ‘matrimoniais’, acordando sobre administração de propriedades, divisão de bens, pagamento de dotes pelo pai da noiva, entre outras questões financeiras.

Aliás, naquele tempo o casamento não era estabelecido para satisfazer os sentimentos afetivos construído entre homem e mulher, mas primordialmente para garantir a continuidade das linhagens familiares e para selar alianças de natureza política e econômica, motivo pelo qual o consentimento para o casamento ficava a cargo do pater familias.

É claro que, de lá pra cá, muitas modificações na concepção do que é família, da finalidade do casamento, do papel da mulher na sociedade e no âmbito familiar, entre outros, foram acontecendo. No entanto, a importância dada ao regramento patrimonial entre os nubentes nunca se modificou. Basta notar o fato de que a maioria dos Códigos prevê um regime supletivo de bens para quando os nubentes não optam por nenhum.

Interessante notar que, como antigamente os casamentos não se davam tanto em razão do afeto, mas por outros motivos, como o próprio interesse patrimonial a fim de se constituir patrimônio a ser transmitido aos herdeiros, questões patrimoniais eram bastante discutidas. Atualmente, por outro lado, o afeto é o que, majoritariamente, define os relacionamentos, sendo tão grande a importância dos laços afetivos que discutir regime de bens pelo casal pode ser visto com “maus olhos” por um deles, como se o interesse de uma das partes no casamento fosse apenas o patrimônio do outro, por isso, deixam de discutir questões tão importantes que permeiam o relacionamento, questões que poderiam evitar futuros embates durante ou após a ruptura dos lacos conjugais.

O regime de bens do casamento “corresponde a um verdadeiro estatuto patrimonial do casamento, como forma de estabilizar, tranquilizar, as relações internas existentes entre os esposos, bem como as relações exteriores, travadas entre eles e terceiros” (FARIAS, 2020, p. 304).

A busca pelo conhecimento de tudo que se quer aprender deve começar do início, conhecendo a história para, então, compreender o presente. A história fascina e aprimora o nosso conhecimento sobre o assunto estudado e essa premissa é bastante presente no âmbito do Direito. Para se entender o porquê de uma lei, necessário se faz estudar o contexto no qual ela foi criada. Conforme bem colocado por Santos Briz (apud Cobas, 2007, p. 43), el Derecho Civil “no es el fruto no de una construcción racional o científica, sino de una complicada elaboración histórica”. Assim descreve o renomado historiador argentino Abelardo Levaggi sobre a importância da história na compreensão de qualquer fato humano:

Voltando os olhos, agora, mais precisamente para a Instituição Família, Luiz Edson Fachin (apud FARIAS, 2020, p. 36) observou que “é inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”. Nas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (apud FARIAS, 2020, p. 37), renomada jurista brasileira, a família é entidade “ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos”.

Nas próximas linhas estudaremos a abordagem dada pelo Brasil e pela Argentina em seus primeiros códigos civis (1916 e 1869 respectivamente) com relação ao Regime de Bens.

2 ARGENTINA: CONTEXTO SOCIAL E POLÍTICO À ÉPOCA DE CRIAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 1869

Os anos anteriores à criação do Código Civil argentino foram marcados por uma grande divisão política e social e a ideia de criação de um Código Civil teve como um de seus fundamentos mais relevantes a necessidade de unificar o país, vencendo o período de domínio espanhol.

A fim de fazer um breve transcurso histórico, podemos iniciar nosso estudo a partir da Proclamação da Independência da Argentina em 1816, cuja batalha se iniciou em 1810. Depois, durante os anos de 1829 a 1852 o país viveu a ditadura de Juan Manuel de Rosas, sendo este derrotado, em 1852, por Justo José de Urquiza, com a ajuda do Brasil e do Uruguai, na Batalha de Caseros.

A partir daí iniciou-se na Argentina uma tumultuada corrida para a unificação do país, levando os jovens letrados e intelectuais da época, que antes estavam “do mesmo lado” - por fazerem parte da oposição ao governo de Rosas -, a atuarem mais diretamente na vida política e, consequentemente, divergirem em suas opiniões sobre os rumos que o país deveria seguir.

Não se tratava-se mais de sustentar uma retórica liberal abstrata, mas de traçar caminhos concretos para o governo do país, já que o novo poder pós-Rosas, fosse o de Buenos Aires, fosse o da Confederação, era muito mais aberto para levar à cabo projetos como os acalentados por eles (VELLOZO, 2016, p. 176)

Em 1862, após longos anos de disputa entre Urquiza e Bartolomé Mitre, político, militar e escritor, este foi eleito Presidente da República, vindo a nomear, em 1864, Dámaso Simón Dalmacio Vélez Sarsfield como responsável pela elaboração de um Código Civil para a Argentina. Como dito anteriormente, a responsabilidade de Sarsfield não era somente a de elaborar o primeiro Código Civil da Argentina, mas de unificar o país.

Sarsfield era advogado e político da época e sua ideia central era a busca pela modernização e unificação da Argentina, povoando seu território, ocupando as vastas extensões dos pampas, expulsando os indígenas que ocupavam o sul do território, e incentivando a imigração de europeus a fim de “melhorar a raça”. Nas palavras de VELLOZO (2016, p. 174):

Para se entender o contexto de criação do primeiro código civil argentino, é imprescindível uma análise pormenorizada “de la época, de la personalidad del codificador y de la influencia que la norma positiva tuvo en nuestra organización política, económica y cultural (COBAS, 2007, p. 59).

Vélez estudou na Universidade de Cordoba, tendo grande influência do cristianismo e sendo apaixonado pela cultura clássica, o que permitia a alguns críticos afirmarem que essa paixão pela cultura clássica (romanismo) “era a prova definitiva de que sua visão estava separada da Argentina real e de sua história, dado o pequeno peso que o código proporcionava ao direito que já havia tido lugar na trajetória argentina (VELLOZO, 2016, p. 180).

Para atingir a finalidade de criação de um código moderno, Sarsfield consultou e estudou todas as legislações civis existentes à época, tendo se baseado amplamente nos Códigos Francês, Chileno e nos projetos de Código Civil espanhol e brasileiro, no qual trabalhava assiduamente José Augusto Teixeira de Freitas, conforme contado pelo próprio Sarsfield, em seu “oficio de remision”, de 21 de junho de 1865, onde ele diz:

Quando se deparava com questões doutrinárias e técnicas das quais necessitava resolver, encontrava respostas nas fontes consultadas, “sobre todo, em los trabajos de codificación para el Brasil que venía realizando Augusto Teixeira de Freitas, com cuyas ideas científicas de base romanista, savignyanas, se sintió identificado” (LEVAGGI, 2005, p. 233).

A influência dos Códigos Francês e Chileno também são bastante relevantes. De acordo com BOSSERT (2004, p. 126):

O primeiro comentarista do Código Civil Argentino, Lisandro Segovia, que se deu ao trabalho de revisar com muita precisão o Código, disse que metade dos 2.282 artigos do Código Civil Francês foi transferida, de uma maneira ou de outra, ao Código Civil Argentino; e, desse número, 145 artigos do Código Civil Argentino copiam textualmente artigos do Código Civil Francês.

Isso nos vai fornecendo uma Ideia de sua profunda influência.  É certo que a Argentina também teve a influência do Projeto espanhol de Carcia Goyena, o Projeto do maravilhoso Teixeira de Freitas e, através deste último, a influência de Savigny e do Código Chileno de 1855 – de que logo tratarei, por sua relação com o da França. O Código Civil Argentino também teve influência direta em grande parte de seus Livros, de Domat et de Pothier, ou seja, dos precursores do Código Napoleão, e também dos intérpretes desse Código que já levava mais de 60 anos de vigência na França, quando se sancionou o Código Argentino, Demolombe, Marcadé, Troplong, Zacharie, Duranton, Duvergier, e principalmente influência do “Cours de Droit Civil” de Aubry et Rau.

O Código Civil Francês, também conhecido como Código Napoleônico ou Código Napoleão, deveria refletir os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade, pois elaborado após a Revolução Francesa, sendo diretamente influenciado por ela e pelo direito romano, pelos costumes e pelas leis do Corpus Juris Civilis. Entretanto, restou ainda muito influenciado pelos valores de sua época, consagrando o poder marital.

A influência do Código Chileno, por outro lado, pode ser explicada, de forma bastante sintética, por estar “adornado con cualidades, que lo hicieran muy superior a alguno iberoamericano anterior, como el peruano de 1852, e incluso europeo, como el francés de 1804” (BERKMAN, Ricardo Rabinovich; PARISE, Augustin; 2016, p. 44).

O trabalho de Vélez, entretanto, não foi aceito de forma unânime, sendo o seu maior crítico Juan Bautista Alberdi, intelectual da época que havia se aproximado do governo de Urquiza e, portanto, se oposto ao governo de Mitre depois da Batalha de Pavon. Uma das críticas de Alberdi era a de que o Código era artificial, ou seja, não retratava a verdadeira história da Argentina, pois copiava os códigos de outros países.

Este código à brasileira, copiado de um texto feito para uma nação na qual reinava uma dinastia portuguesa, para Alberdi, repunha a tradição colonial ibérica, ao invés de dar espaço para o americanismo natural à uma nação oriunda das revoluções americanas de independência. Dito de outro modo, para Alberdi, enquanto a Constituição de 1853 era um fruto natural do americanismo em desenvolvimento, o texto de Velez era artificial porque europeu, e pior, ibérico (VELLOZO, 2016, p. 184).

Além disso, para Alberdi, o Código Civil revogava as liberdades econômicas e comerciais que a Constituição Argentina previa. Para ele, a própria codificação das relações privadas impunha, naturalmente, restrições à propriedade, ao livre movimento dos mercados, contrariando o liberalismo quase absoluto da Constituição Argentina.

Alberdi também criticava o tratamento dado à mulher por Vélez, de subordinação ao marido e a ausência de previsão de casamento civil, o que dificultaria a imigração de protestantes, “na medida em que estes seriam obrigados a contraírem matrimônio na igreja católica. Estas concepções algo ultramontanas do código de Sarsfield estavam, na visão de Alberdi, influenciadas pelo espírito ibérico, normal em uma monarquia bragantina como a brasileira, artificial em um país de vocação republicana como a Argentina” (VELLOZO, 2016, p. 184).

Apesar da oposição de Alberdi, o Código foi aprovado sem emendas, em votação sumária, “inclusive com o apoio de parte da oposição ao governo de Sarmiento. Este tipo de desfecho aconteceu porque havia se estabelecido, para além do predomínio militar, uma hegemonia do pensamento europeísta portenho e centralizador” (VELLOZO, 2016, p.187).

3 BRASIL – CONTEXTO SOCIAL E POLÍTICO À ÉPOCA DA CRIAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O primeiro comando para a elaboração de um código civil brasileiro foi dado pela própria Constituição Federal de 1824, cujo artigo 179, XVIII estabelecia que: “organizar-se-á quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e Equidade”. No entanto, assustadoramente, somente em 1916 o Brasil foi capaz de lançar o seu primeiro Código Civil, ou seja, quase cem anos depois!

Augusto Teixeira de Freitas foi quem recebeu, em 1855, a incumbência de elaboração do Código. Freitas era advogado e considerado um dos mais brilhantes juristas da época. Foi também responsável pela elaboração da Consolidação das Leis Civis brasileiras de 1858.

Após a apresentação do seu projeto, em 1864, devido à demora na tramitação do projeto e outros desentendimentos com o então Ministro da Justiça, Freitas fica desgostoso com a tarefa e desiste do projeto, que veio a ser arquivado em 1872.

Somente em 1899 foi retomada a missão de elaboração de um Código Civil brasileiro, com a nomeação de Clovis Bevilacqua para a redação do projeto. Este foi finalizado em tempo recorde (apenas seis meses), no entanto, demorou mais de quinze anos para ser aprovado pelo Congresso, vindo a ser promulgado somente em 1916.

Antes do primeiro Código Civil ser promulgado, o Brasil já contava com codificações escritas: “as Ordenações Afonsinas, criadas em Portugal em 1446, vigoraram até serem substituídas pelas Ordenações Manuelinas em 1512. Em 1603, foram instituídas as Ordenações Filipinas, que tiveram vigência até a promulgação do Código Civil de 1916” (ROSA, 2021, p. 42).

No que tange especificamente ao Direito de Família, pode-se dizer que a sua certidão de nascimento no Brasil é o Decreto n° 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil apartado do canônico. De lá pra cá o Direito de Família “vem obtendo uma significativa história, atravessando diversas fronteiras legais e decisivas, como as dos Códigos Civil de 1916 e de 2002, e com a Constituição Federal de 1988 (FARIAS, 2022, p. 8).

4 REGIMES DE BENS

4.1 No Código Civil argentino de 1869

Como visto, à época da elaboração do primeiro Código Civil argentino, a Argentina era um país fragmentado, com forte influência espanhola, cuja legislação vigorava no país desde a colonização, que se deu ao longo dos séculos XVI e XVII, firmando a urgente e necessária criação de uma legislação civil própria, sendo esse o ponto de partida para entender o momento que a Argentina atravessava na época da elaboração do Código.

A legislação espanhola predominantemente em vigor no país era a Nueva Reconpilación, de 1567, que consistia, verdadeiramente, em uma compilação de leis, dentre elas a do Fuero Real, do Ordenamento de Alcalá, do Ordenamento de Montalvo e das Leyes de Toro, com inegável influência do Direito Canônico e Romano. Estipulava essencialmente um regime de comunhão parcial de bens, com algumas variações no tocante aos bens dotais, parafernais e bens próprios. A administração dos bens era exercida predominantemente pelo marido, seguindo a tradição patriarcal da época.

O Código Civil de 1869, não muito diferente, previa, quanto ao regime de bens, somente a figura do regime de comunhão de bens, com a possibilidade de celebração de convenções matrimoniais, de conteúdo limitado (art. 1.217) e de pedir a separação de bens judicialmente em determinados casos.

As convenções matrimoniais, feitas antes da celebração do casamento, somente poderia dispor sobre: a) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera después por título próprio; c) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; d) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento (art. 1217). Qualquer outra disposição feita pelo casal em suas convenções, não teriam valor (art. 1218).

Importante ressaltar que a administração dos bens do casal cabia exclusivamente ao marido, caso não previsto de outra forma pelos nubentes nas convenções matrimoniais. Ademais, a mulher casada era tratada como relativamente incapaz para certos atos, cabendo ao seu marido a sua representação.

A sociedade conjugal poderia ser dissolvida em três hipóteses: a) no caso de separação judicial de bens; b) nulidade do casamento; c) morte de um dos cônjuges (art. 1291). A separação judicial de bens somente poderia ser pedida pela mulher (art. 1292) e em caso de má administração dos bens pelo marido, de que resulte perigo de perda de seus bens próprios ou em caso de haver concurso de credores (art. 1294).

Enquanto vigente a separação de bens, a mulher não necessitava de autorização do marido para atos e contrato relativos à administração, nem para alienar bens moveis. Mas, necessitava de autorização judicial para alienas bens imóveis ou constituir sobre eles direitos reais (art. 1302). A extinção da separação de bens e retorno ao status quo poderia se dar por vontade de ambos os cônjuges por escritura publica ou por decisão judicial (art. 1304).

Outras disposições do Código Civil atinentes à administração dos bens durante a sociedade conjugal:

a)    a impossibilidade de celebrar contrato após a celebração do casamento e a imutabilidade da convenção feita pelos nubentes antes de celebrado o casamento (art. 1219);

b)    A exigência de que as convenções matrimoniais sejam feitas por escritura publica, sob pena de nulidade, quando o valor dos bens passar de mil pesos ou se tratar de direitos sobre bens imóveis (art. 1.223);

c)    A presunção de que os bens foram adquiridos durante o casamento, quando os nubentes não celebrarem convenção discriminando quais bens cada um está levando para o casamento (art. 1224).

d)    A impossibilidade da mulher administrar seus bens, tanto os anteriores ao casamento, quanto aos adquiridos na constância deste, podendo somente administrar alguns imóveis ou os que o marido a doar (art. 1226);

e)    A possibilidade de a mulher receber bens por doação, herança ou legado quando imposta a condição pelo doador ou testador de que tais bens não poderão ser administrados pelo marido (art. 1227);

f)     A impossibilidade da mulher fazer doação ao esposo ou renuncia a qualquer direito advindo da sociedade conjugal (art. 1230);

g)    A impossibilidade da mulher figurar em Juízo sem a autorização especial do marido (art. 188);

Para ROS (2017, p. 608) a existência de somente um regime de bens se justificava “en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos”.

4.2 No Código Civil brasileiro de 1916 

Assim como o Código Argentino, o Código Brasileiro teve grande influência do Código Francês, principalmente no que tange à autoridade do chefe de família, que era exclusiva do homem. A mulher casada também era considerada relativamente incapaz (art. 6º, II) e ao marido competia uma serie de atribuições, como a representação legal da família, administração dos bens comuns e particulares da mulher que por acaso lhe competissem administrar por ocasião do regime de bens adotado ou do pacto antenupcial celebrado, a autorização para que a mulher exerça sua profissão, entre outros (art. 233).

Entretanto, o marido também necessitava do consentimento de sua mulher para praticar alguns atos como alienação de imóveis, prestar fiança, fazer doação, etc (art. 235). À mulher só era dada a administração dos bens na ausência ou impossibilidade do marido (art. 251). Família no CC/16: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, unidade de produção e reprodução, caráter institucional (FARIAS, 2020, p. 44).

Com relação ao regime de bens, o Código previu três possibilidades: a) Comunhão Universal; b) Comunicação Parcial; c) Separação de Bens. Permitia-se aos nubentes a celebração de pacto antenupcial (art. 256), onde poderiam dispor sobre a administração e divisão dos bens por ocasião do casamento. E, na falta ou nulidade do pacto, o regime supletivo seria o da Comunhão Universal (art. 258). A separação obrigatória de bens aplicava-se em alguns casos (art. 258) e também havia a previsão de bens dotais (art. 278 e ss.) e parafernais (arts. 310 e 311).

IV - CONCLUSAO

O primeiro detalhe que nos chama a atenção no estudo dos primeiros Códigos Civis brasileiro e argentino refere-se ao ano em que foram promulgados: o Código argentino em 1869 e o brasileiro somente em 1916, mesmo tendo o primeiro esboço no Brasil sido iniciado antes do código argentino e servido de inspiração a este.

Apesar de todas as divisões pelas quais passava o país, controlado por caudilhos que lutavam entre si, num período muito mais conturbado que o brasileiro, a Argentina conseguiu aprovar um Código 45 anos antes do Brasil que era comandado por um imperador.

O contexto social e político que vivia a nação argentina era, portanto, de um período de muita divisão e lutas para se tornar uma nação independente, apartada dos antigos regimes impostos pelos colonizadores, almejando, portanto, a unificação. Entretanto, o Código Civil não retratou muito bem essa fase, pois veio permeado da antiga tradição europeia.

No âmbito familiar, ambos os Códigos eram similares no tratamento dado à mulher, considerando-a relativamente incapaz e, no tocante à figura do chefe de família, impondo-o a administração dos bens caso não previsto de outra forma pelos nubentes em pacto antenupcial. Essa feição patriarcal e de submissão da mulher ao marido é um dos traços em comum entre todos os códigos aqui estudados, desde a Nova Recompilação e das Ordenações Filipinas, passando pelo esboço de Teixeira de Freitas, pelo Código de Vélez e pelo Código de Bevilácqua.

Quanto ao casamento, enquanto o Esboço de Freitas já previa a possibilidade de escolha pelo casamento civil ou religioso, a argentina seguiu outro caminho, somente autorizando o casamento religioso. No entanto, pouco tempo depois, a Argentina também passou a possibilitar o casamento civil, a partir de 1888 com a Lei n. 2.393.

No que toca especificamente ao regime de bens, nota-se que a Argentina, apesar de ter se inspirado no esboço de Freitas, não o seguiu com relação aos tipos de regimes de bens. O Esboço de Freitas previa a possibilidade dos nubentes escolherem entre o regime da Comunhão Universal, que era também o regime supletivo, e o da Separação, simples ou dotal. E, no Código aprovado em 1916, passou-se a prever também o regime da Comunhão Parcial de Bens, tendo, em 1977, passado este a ser o regime supletivo com a edição da Lei n. 6.515. No Código Argentino, os cônjuges não tinham a possibilidade de escolha do regime, apenas podiam requerer judicialmente a mudança do regime em alguns casos determinados, situação que perdurou até o ano de 2015, com a edição do novo Código Civil e Comercial da Nação.

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